我国中药的知识产权保护对策

中国的中医药正面临着严峻的形势。目前，中国传统医学在理论发展和技术创新方面与西医相差甚远，在中药生产、管理和质量方面落后于日本和韩国。在国际市场上，中国生产的中药产品微不足道。

仅占中药国际贸易的5%左右；而且，即使在国内市场，也面临着国外中药产品的激烈竞争。因此，国内中医正处于生死存亡的转折点。

这种严峻的形势引起了我国相关部门的重视。自1998年以来，国家将“中药现代化研究和产业发展”列为“九五”计划的重中之重。

提出“九五”和“十五”期间中药现代化规划的具体目标和计划；在“十五”计划中，中药产业化发展项目被列为国家高技术产业发展规划中生物技术产业的22个重大专项之一。

对中药产业化给予了多方面的支持。但事实上，由于入世后市场环境的变化和中药自身的特殊性，中药知识产权将构成中药现代化的核心。

对于如何实现中医从传统到现代的对接，如何实现中医从中国到世界的传播和扩散，具有重要意义。因此，我们必须从战略高度重视中医药知识产权，制定切实可行的政策措施。

1.将知识产权作为中医药现代化的表现形式和有效工具

千百年来，我们的祖先根据中医药理论，经过无数次的试验和改进，形成了非常完整的中药制造体系，在植物的药性和药用植物的选择、中药的栽培、种植、加工、炮制等各个方面都初步建立了自己的规范。

所有这些构成了中华民族造福全人类的宝贵精神财富。所以中医也是知识产权。中医药的知识产权范围很广，

包括专利、商标、版权等诸多方面；内容包括中草药、饮片、方剂、制药工程、文献信息资源等。比如用动植物材料制成的中成药，要经过很多生产工序。

比如中药材的生产，中药材的加工与饮片，中药材的配方(方剂与配方)与制药工程技术等。每个过程可能包含许多知识产权，涵盖了知识产权的各个方面。因此，中药知识产权应构成中药现代化的核心内容。

然而，对于中药现代化，人们更多关注的是如何采用各种规范，有哪些新技术应用于中药行业，而对知识产权在中药现代化中的作用认识不够。事实上，知识产权已经成为继物力、财力、人才之后的一种新的管理资源。

被称为“第四管理资源”。中药现代化会产生许多技术创新和市场价值，只有将这些现代化成果固化为受法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益，规范中药市场秩序。

中医理论和知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性(创造性、新颖性、实用性)”要求适用于所有行业，中药行业也不例外。事实上，知识产权不仅可以作为中医药现代化的体现，

而且可以成为促进中药现代化的有效工具。经过数百年的发展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经发展成为促进产业发展进入良性循环的有效机制和推动技术创新的加速器。因为，一方面，

知识产权制度通过赋予发明者一定时期的垄断权，鼓励人们发明创造的积极性；另一方面，通过将发明公之于众，后人可以在更高的层次上进行新的发明创造，既避免了社会的低水平重复，也减少了资源的浪费。

从而推动社会的快速发展。

第二，继承和发扬中医药理论传统是中医药现代化及其知识产权保护的基本原则。

把知识产权制度作为中医药现代化的工具，并不意味着不需要坚持中医药的基本特征。目前有一种关于中医未来发展的观点，认为中医要按照西医的人体解剖学和生化生理学理论进行改革，强调中医的西化。

要求中医“与国际接轨”。事实上，这样的观念不仅不会导致中医的发展，还会导致中医与中医的分离，最终走向死胡同。这是因为中医的知识产权不同于西医，西医的知识产权离不开中医的理论。

没有中医的基本原理，药物就不是中医。事实上，在中医药国际化和现代化的进程中，大多数标准和规范，

只有中国能够利用知识产权制度的有效机制，按照中医药几千年的理论和实践来制作；并在此基础上，通过国际交流与合作，获得国际认可，成为植物药的国际规范和标准。

三、建立中医药知识产权创造、保护、有效利用和人才培养体系。

中医药知识产权本身是一个完整的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用和人才培养，每个环节都包含很多内容。因此，中医药的知识产权不仅仅是一个保护的问题，必须作为一个完整的体系来对待。

(一)中医药知识产权的创造

中药的知识产权链条很长(中药主要以动植物资源为原料来源)。用动植物原料制成的中成药，必须经过许多生产过程，每一个生产过程都可能包含许多知识产权，涵盖了知识产权的方方面面。

这就是中医知识产权的长链)。由于历史传统，中国未能在这一长链条的每一个环节建立现代化、规范化、科学化的知识产权制度。与此同时，很多关于中医的知识和技术仍然以相对原始的方式存在。

面临如何用现代技术表达和转化的问题。因此，中国在中医药知识产权方面将有巨大的潜力。

1.明确中医药知识产权链条，明确每个环节的具体情况、技术创新的内容以及知识产权(专利、商标、版权)的表达方式。根据这些特点，

中药知识产权链条可以链接成中药资源与生产、中药加工与制造、方剂与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品包装、中药基础研究、中药临床应用等几个环节。

每个环节可以结合不同的特点，选择不同的知识产权形式，全面保护中药知识产权链，使我国在一定程度上控制中药国际贸易。

2.中药知识产权要以现代科技为工具，选择那些共性关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要有指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂分离技术、膜萃取分离技术等。)作为突破口。

以攻克中医药知识产权表达难，在一些重要领域获得战略性知识产权优势。我国的偏方、验方多达10万种，必须在此基础上片面分解所有偏方、验方。

分析每种药材的有效部位、有效成分，甚至化合物结构和各种药物特性，完成“现代李时珍”的开创性工作。同时，根据现代科学技术，

中医的四气、五味、归经和“君、臣、佐、使”等基本理论和原则，在现代科学范式中得到重述，为中医药知识产权的现代化和国际化提供了操作规范和国际交流平台。

3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效的工具。目前，我国中医药信息资源分布零散，中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。

建议国家中医药管理局建立医学分类和数据库软件系统开发管理的权威机构，建立包括中药材资源分布、中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库处理和检索系统。

基于现代信息技术实现中医药知识产权的创造、利用和保护。

(二)中医药知识产权的有效利用

我国中医药产业的知识产权没有得到有效利用。造成这种情况的主要原因是：一是中药企业习惯以商业秘密的方式进行保护，知识产权的数量和质量较少。

专利和商标意识也较强；二是非职务发明的比例远高于职务发明，不利于知识产权的运用；第三，行政保护为企业提供了过度保护，企业过于依赖现行的行政保护；第四，中药研发与产业化脱节。因此，

为了提高中医药知识产权的利用效率，必须在这些方面进行改进和完善。

同时，要充分利用信息网络技术的优势，加快中医药知识产权信息的检索、查新和应用。此外，进一步完善与政府机关脱钩的各类知识产权中介服务机构，建立健全中医药知识产权服务体系。

(三)中医药知识产权人才培养体系

中医药知识产权人才培养体系由知识产权申请、代理、中医药企业知识产权管理和司法构成。中国的知识产权专业人才非常匮乏，而由于中医药行业的专业性，这方面的人才更是凤毛麟角。为此目的，

除了加快高校中医药知识产权人才的培养，还应加快相关人才的培养。

第四，完善中医药知识产权保护制度

完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。

（一）中药知识产权的法律保护

从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于，知识产权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，

在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原则融入到专利的“创造性、新颖性、实用性”要求之中，制定适合中药专利审批的具体规则(为此，

国家专利局可以考虑将隶属于“化学发明审查一部”的“中药处”单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药发明审查部”，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，

使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与发展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。

强化商标保护对中药产业的发展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“老字号”问题。长期以来，“老字号”已经成为困扰中药企业未来发展的一个潜在问题。例如，“同仁堂”是个已有300多年的中药老字号，但是，

由于历史原因，现在除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂”们都以中药为主业，但是相互之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂”出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，

重演“冠生园陈馅月饼”的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品有限公司使用“陈馅月饼”被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连”，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，

上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系”，后来四川新都冠生园又联合全国20多家冠以“冠生园”名称的食品企业，准备向南京冠生园“讨个说法”。

冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生老师所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。

其南京分店即是现“南京冠生园”的前身。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，

全国已有数以百计的食品生产企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关驰名商标、集体商标以及“权利在先原则”的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号”的整合与一体化。

（二）中药知识产权的行政保护

中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了规范中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因而对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。现在的问题是，

10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进行调整与改革。具体内容如下：

1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，加入WTO之后，这种作用显然已不再存在了。

2001年12月1日开始实施的新的《药品管理法》 对此也没作要求。实际上，如果对品种保护政策进行修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中来。

2.修改中药品种保护条例。新的《药品管理法》 明确规定，“国家实行中药品种保护制度”（第三十六条）。但是，在新的历史条件下，

1993年的“中药品种保护条例”显然已经不适合WTO框架下的经济全球化的需要，因此必须对其进行修改。重要的是，

中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做下列修改：

（1）调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药基本理论与原则的中药品种，已经西药化的药品不能作为接受保护的中药品种。第二、取消第二条“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”，

除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，

因而品种保护仍然是在我国国内生产的中药品种。但是，在加入WTO之后的国际化经济环境下，这里的“国内生产”不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而体现WTO的“国民待遇”原则。这就表明，

中医药产业的发展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化发展而共同努力。另外，如果今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，

中药行业的低水平重复生产问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须体现环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议（WTO/TBT）的有关措施，

利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。

（2）改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药基本理论与原则所确定的中药品种的“三性（创造性、新颖性、实用性）”差异，

对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得发明专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的发明专利，其“三性”差异可能会比较大，在许多行业里，

甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进行分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进行差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。

行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。

从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌不足，

而行政保护则具有便利、快捷的特点，因而能够适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，如果行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，

因而避免了与WTO有关法律与原则的冲突。

（3）合并保护期限。合并新药保护与品种保护之后，行政保护的期限应该减少，但是必须长于专利保护的20年，以真正体现差异化保护的目的。在WTO的机制下，这种较长期限的保护将促进跨国制药企业进入中医药行业，

传统的中医药理论也许会因此获得新生。

（4）改革管理机构。目前的中药品种保护审评工作由“国家中药品种保护审评委员会”具体负责。中编办明文规定，国家中药品种保护评审委员会为事业编制，经费自理。但是，

品种保护整合了中医药知识产权与药政管理职能，就我国现实情况来看，显然属于政府职能。因此，将“国家中药品种保护评审委员会”定为“事业编制”且“经费自理”，会给具体的评审工作带来不利影响。

考虑到中医药现代化的需要以及中药品种保护的特殊性，未来的国家中药品种保护评审委员会应当是个国家中医药管理局的专职部门，其委员除了“中医药方面的医疗、科研、检验及经营、管理专家”外，

还应该包括来自知识产权领域的专家，这是因为纳入专利中药品种将对审评机制产生影响。此外，应该将审评工作纳入电子政务系统以提高审评效率，真正做到“公平、公开、公正”。

（5）明确利益主体。现在的条例保护的是中药品种，但是对被保护的中药企业所应该具备的规模条件未作明确要求。实际上，现在的知识产权战略完全建立在庞大的企业规模之上，

技术创新主要是建立在规模经济效益的基础之上，跨国制药公司庞大的企业规模、强大的技术力量、雄厚的资金实力以及丰富的市场营销经验是其经营知识产权的强大后盾。因此，

未来的中药品种保护条例应该明确地将品种保护向那些规模较大的中药制药企业倾斜，允许中药保护品种作价转让，使之成为促进中药企业资产重组以及中药产业结构优化的工具。